26 Sep 2011 Utiliser la marque d’un concurrent comme Adwords : possible, selon la cour européenne…
(Cet article a été publié il y a 12 ans.)
Peut-on utiliser la marque d’un concurrent comme mot-clé publicitaire (Adword chez Google) ? La première intuition est négative : c’est de la contrefaçon. Mais depuis un arrêt de la cour de justice de l’union européenne (CJUE) du 23 mars 2010, le vent est plutôt en sens inverse.
Dans un arrêt rendu 18 mois plus tard, le 22 septembre 2011 (à un jour près…), la CJUE enfonce le clou.
Si la publicité par un mot clé correspondant à une marque renommée propose une alternative, cet usage relève, en principe, d’une concurrence saine et loyale. Les seules limites : que l’internaute ne soit pas trompé sur la vraie identité de l’annonceur, ou que les produits soient des imitations, ou que l’annonce cause un ternissement de sa marque.
Pour comprendre le sens de la décision, un bref rappel des faits : Interflora exploite un réseau mondial de livraison de fleurs et INTERFLORA est une marque renommée important.
Marks & Spencer (« M & S »), une enseigne de distribution au Royaume-Uni, exploite un service concurrent de vente et livraison de fleurs.
M & S a sélectionné le terme « Interflora » (et des variantes) en tant que mots clés. Par conséquent, lorsqu’un internaute entrait le mot « Interflora » comme terme de recherche dans Google, une annonce de M & S apparaissait.
Interflora a attaqué en contrefaçon de marque. Le juge britannique demande son avis à la Cour de justice, car la législation sur le droit des marques est d’origine européenne.
La CJUE rappelle que l’usage par un tiers d’un signe identique à la marque est interdit seulement si l’usage porte atteinte à l’une des « fonctions » de la marque. Sa fonction essentielle est de garantir aux consommateurs la provenance du produit ou du service couvert par la marque. Les autres fonctions doivent aussi être protégées (fonction notamment de stratégie commerciale à des fins publicitaires).
La CJUE rappelle qu’il y a contrefaçon lorsque l’annonce ne permet pas à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou, au contraire, d’un tiers. Par contre, l’usage d’un signe identique dans le cadre d’un service de référencement ne porte pas atteinte à la fonction de publicité de la marque.
Par ailleurs, la CJUE examine, pour la première fois, la protection de la fonction d’investissement de la marque. Ainsi, pour une marque renommée, il est porté atteinte à la fonction d’investissement lorsque cet usage affecte cette réputation.
la CJUE tranche que le fait que certains consommateurs se détournent des produits ou des services revêtus de la marque ne peut être invoquée par le titulaire de la marque.
La CJUE demande aux juridictions nationales si l’usage, d’un signe identique à la marque met en péril le maintien d’une réputation.
On peut penser que ce sera le cas si l’annonceur vend des produits ou des services de qualité nettement inférieure.
La CJUE tranche encore que la sélection sans « juste motif » de signes identiques à une marque renommée peut constituer un parasitisme., notamment si les produits vendus sont des imitations des produits du titulaire de la marque.
En résumé, il est possible d’utiliser la marque d’un concurrent pour faire de la publicité… sous conditions et notamment que l’internaute ne soit pas trompé sur les produits ou services vendus par l’annonceur.
