Article publié ce 14 mars sur Atlantico (lire l’article sur le site)

Yahoo a annoncé ce lundi avoir l’intention de porter plainte contre Facebook, l’accusant de violer dix brevets lui appartenant. Un jeu de dupes ?

Yahoo a annoncé ce lundi dans un communiqué de presse avoir l’intention de porter plainte contre Facebook, en soutenant que la marque de Mark Zuckerberg  violerait dix brevets lui appartenant et tirerait sa réussite économique de ces contrefaçons. Les brevets concernés portent sur des technologies variées, allant de la détection du spam aux fonctions de chat, en passant par la manière dont sont affichées les publicités ou les photographies d’amis sur un réseau social.

Ils ont été en général déposés à la fin des années 1990 ou au début des années 2000, quand Yahoo était au sommet de sa gloire. Par exemple, le brevet n° 5983227 « Dynamic Page Generator » (déposé en 1997, enregistré en 1999) décrit une page d’accueil personnalisée et personnalisable.

Le procès va-t-il avoir lieu ? Probablement pas. L’objectif de Yahoo n’est pas d’obtenir un jugement mais de contraindre Facebook à signer un accord de licence (et donc lui reverser une partie de son chiffre d’affaires). Cela fait quelques années que la filiale américaine de Yahoo rencontre des difficultés de financement. L’un des moyens qu’ont trouvé les dirigeants pour rester à flot est d’exploiter le gros portefeuille de brevets qu’ils ont acquis au fil du temps. La meilleure preuve est qu’en 2004, lors de l’entrée en bourse de Google, Yahoo avait déjà conclu un accord à l’amiable avec Google sur une série de brevets portant sur la recherche en ligne.

Les brevets américains : un système bien particulier

S’il avait lieu, que donnerait-il ? Bien malin celui qui sait (même les avocats américains spécialistes se perdent en conjectures). En effet, l’Office américain des Brevets (USPTO) a délivré ces brevets avant une décision cruciale en droit des brevets, la décision Bilski du 29 juin 2010 de la Cour suprême des Etats-Unis.

Quelques mots d’explication : en France et aux Etats-Unis, les conditions pour obtenir un brevet sont identiques dans les grandes lignes, mais elles diffèrent sur un point. Dans les deux cas, il faut avoir résolu un problème et créer une invention. En France, l’invention ne peut être un logiciel ou une méthode commerciale. Aux Etats-Unis, la jurisprudence est beaucoup plus tolérante, et on trouve des brevets sur des méthodes commerciales. La jurisprudence de l’Office européen des Brevets est un peu plus tolérante sur les inventions mises en œuvre par un logiciel, mais quasi identique à la France concernant le rejet des brevets sur les méthodes commerciales.

Depuis l’arrêt Bilski du 29 juin 2010, la jurisprudence américaine est plus sévère à l’égard des titulaires de brevet. C’est important, parce que le fait qu’un office des brevets ait délivré un brevet (en France, c’est l’INPI, en Europe, c’est l’Office européen des Brevets) ne signifie pas que le brevet passera le test des tribunaux. En fait, en France, en cas de procès en contrefaçon, environ 40% des brevets sont annulés par les tribunaux (partiellement ou totalement).

Yahoo qui attaque Facebook : une histoire de timing

Si cette réclamation arrive quelques semaines après l’introduction en bourse de Facebook, c’est parce que l’introduction en bourse de Facebook permet de conduire l’exercice de gestion du risque de façon moins aléatoire. En effet, un procès peut se résumer à une formule : X fois Y fois Z :

X est la probabilité d’être attaqué. Donc par exemple, si x =0, vous ne risquez rien. En d’autres termes, pas vu, pas pris…

Y est la probabilité de condamnation. C’est compris entre 0% (votre procès ne vaut rien) et 100% (votre avocat est le meilleur du monde). Après l’arrêt Bilski, la probabilité de condamnation de Facebook est peut-être tombée à 40% (il faut faire l’étude brevet par brevet).

Z est le risque maximal croyable (terminologie héritée de la gestion du risque nucléaire : l’accident maximal croyable est ce qui est arrivé à Fukushima dans les heures qui ont suivi le 11 mars 2011). Avant l’introduction en bourse de Facebook, le risque maximal était très aléatoire : on disait que Facebook valait très cher. C’était une conjecture. Aujourd’hui, Facebook a une valeur de marché (100 milliards de dollars ?), et si Yahoo peut convaincre que la réussite de Facebook est due à 20 % à des technologies protégées par ses brevets… faites le calcul. Même avec un aléa de 40 %, Facebook a tout intérêt à transiger et conclure une licence de brevet avec Yahoo.

… et Yahoo aussi, car Yahoo peut craindre aussi le procès s’il était défavorable à ses brevets. On retrouve là une sorte de dilemme du prisonnier, bien connu des logiciens et stratèges.

Finalement, cette menace de procès peut être jugée par certains comme un détournement de la finalité du brevet, qui est le système qui a été conçu à la fin du XIXe siècle pour rémunérer les inventeurs. Quoiqu’il en soit, c’est une très belle illustration de la stratégie judiciaire, en paraphrasant le stratège Von Clausewitz : « la guerre est la poursuite de la diplomatie par d’autres moyens » : « le procès est la poursuite de la compétition économique par d’autres moyens ».